Libro: Los Riesgos en la Contratación Pública
El análisis de la gestión de riesgos en el ámbito de las adquisiciones estatales constituye un pilar fundamental para garantizar la eficiencia y la correcta ejecución del gasto público. El estudio pormenorizado de los riesgos en la contratación pública nos revela que la predictibilidad y la planificación anticipada son las herramientas más eficaces para mitigar las contingencias contractuales. La identificación oportuna de los factores de vulnerabilidad permite a las entidades del Estado y a los proveedores privados diseñar estrategias de prevención sumamente sólidas. Así, la distribución equitativa de las incertidumbres económicas y operativas se erige como un presupuesto indispensable para salvaguardar el equilibrio económico del contrato.
La doctrina contemporánea especializada en la materia enfatiza que un riesgo mal adjudicado deviene inevitablemente en sobrecostos institucionales, paralizaciones de obras o litigios prolongados ante sedes arbitrales. En el ecosistema de la contratación estatal, los riesgos pueden clasificarse según su naturaleza en exógenos y endógenos, afectando de manera diferenciada las prestaciones de las partes. El especialista en la materia debe escrutar con rigor científico los mecanismos de asignación de riesgos desde la etapa de las actuaciones preparatorias. De este modo, la formulación de las bases de un proceso de selección debe contener obligatoriamente una matriz de riesgos debidamente estructurada.
La normativa de contrataciones del Estado peruano ha internalizado progresivamente estos conceptos, exigiendo que la gestión de riesgos no sea un acto meramente formal, sino un proceso dinámico. El colapso de un proyecto de envergadura pública responde, en gran medida, a la omisión de un diagnóstico situacional respecto a los riesgos geológicos, arqueológicos o de disponibilidad de terreno. La predictibilidad contractual se vulnera cuando la entidad licitante traslada de forma irrestricta e irrazonable toda la carga contingencial hacia el contratista adjudicatario. Por ende, la prudencia jurídica impone una delimitación precisa de las esferas de responsabilidad de cada sujeto interviniente en la relación jurídica obligacional.
Asimismo, los riesgos derivados de las fluctuaciones macroeconómicas y la fuerza mayor requieren de cláusulas de reajuste y mecanismos de revisión contractual nítidamente regulados por el legislador. La dogmática administrativa subraya que la tipificación de los riesgos contractuales reduce significativamente la asimetría informativa existente entre la administración pública y los postores. Un adecuado tratamiento de las contingencias previene la proliferación de adendas que alteren la esencia del contrato primigenio, proscribiendo así prácticas contrarias a la probidad. Los operadores jurídicos están obligados a ponderar el impacto financiero de cada riesgo antes de suscribir el instrumento contractual definitivo.
En el marco de la ejecución contractual, los riesgos de incumplimiento imputables a las partes activan de inmediato las prerrogativas sancionadoras y resolutorias de la entidad pública. No obstante, el ejercicio de estas potestades de derecho público debe encauzarse siempre bajo el irrestricto respeto del principio del debido procedimiento administrativo. La inaplicación de una correcta metodología de gestión de riesgos suele decantar en la interposición de medidas cautelares que truncan la continuidad de los servicios públicos esenciales. La labor del consultor legal radica en anticipar dichos escenarios conflictivos mediante el diseño de matrices de mitigación jurídicamente viables.
Por otro lado, la corrupción y la falta de transparencia representan los riesgos de integridad más severos que amenazan la validez de los procedimientos de selección y contratación. La implementación de los modelos de prevención y de las cláusulas anticorrupción constituye una respuesta jurídica imperativa para blindar los contratos estatales frente a conductas ilícitas. La responsabilidad administrativa funcional de los servidores públicos se encuentra intrínsecamente ligada al cumplimiento exacto de las directivas sobre gestión de riesgos vigentes. Una conducta negligente en la evaluación del riesgo país o del riesgo financiero puede acarrear severas sanciones de índole civil, penal y administrativa.
El enfoque preventivo en la contratación pública exige que los comités de selección de las entidades evalúen la solvencia técnica y económica de los postores con rigurosidad. Los riesgos de subcontratación no autorizada o de insolvencia sobrevenida del contratista deben ser neutralizados mediante la exigencia de garantías financieras de fiel cumplimiento. La jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado ha ratificado la legalidad de las exigencias que buscan minimizar el riesgo de abandono de las prestaciones. El equilibrio entre la libre concurrencia de postores y la seguridad jurídica del Estado se logra mediante una ponderación racional de dichos estándares.
El arbitraje en las contrataciones públicas se ha convertido en el fuero recurrente para dirimir las controversias suscitadas por la materialización de riesgos no previstos. Los tribunales arbitrales se ven compelidos a interpretar las cláusulas contractuales a la luz de los principios de equidad y de conservación del acto jurídico. Una deficiente delimitación del riesgo en los documentos del procedimiento de selección transfiere la resolución del conflicto a una etapa postcontractual sumamente onerosa. Por tal motivo, la especialización en la redacción de los contratos administrativos es un presupuesto sine qua non para evitar contingencias presupuestarias.
La doctrina internacional que analiza los riesgos en la contratación pública sugiere la adopción de estándares globales, tales como las metodologías del Project Management Institute. La adaptación de estas herramientas de gestión al derecho administrativo peruano representa un desafío conceptual y práctico de gran envergadura para la burocracia estatal. Las directivas emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado buscan precisamente estandarizar los criterios de identificación y asignación de contingencias. La modernización de la gestión pública pasa necesariamente por la tecnificación de sus procesos de planeamiento e ingeniería jurídica contractual.
En conclusión, el estudio y aplicación sistemática de la gestión de riesgos constituye la piedra angular para lograr una contratación pública íntegra, eficiente y transparente. La mitigación de las contingencias jurídicas y económicas no solo protege el erario nacional, sino que garantiza la satisfacción oportuna del interés público general. Los profesionales del derecho debemos asumir el compromiso de profundizar en esta materia, promoviendo una cultura de prevención frente al litigio constructivo. Solo a través de una adecuada gobernanza de los riesgos contractuales se logrará consolidar el desarrollo de la infraestructura y los servicios en nuestro país.
Referencias Bibliográficas
Congreso de la República. (2014). Ley N.º 30225: Ley de Contrataciones del Estado. Lima: Diario Oficial El Peruano. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225-1111244-1/
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. (2017). Directiva N.º 012-2017-OSCE/CD: Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras. Lima: OSCE. https://www.gob.pe/institucion/osce/normas-legales/282204-012-2017-osce-cd
Ministerio de Economía y Finanzas. (2018). Decreto Supremo N.º 344-2018-EF: Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Lima: Diario Oficial El Peruano. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-el-reglamento-de-la-ley-n-30225-ley-de-contratacio-decreto-supremo-n-344-2018-ef-1723465-2/